Het Europees Parlement en de Europese Raad hebben op 23 december 2016 de definitieve versie van de nieuwe Pensioenfondsenrichtlijn, ook wel IORP2 genoemd, gepubliceerd. Uiterlijk op 13 januari 2019 moeten de lidstaten aan de richtlijn volden. In het kader van de implementatie heeft het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in april 2017 artikelsgewijs aangegeven welke Nederlandse bepalingen aangepast moeten worden.

Met name de grensoverschrijdende collectieve waardeoverdracht vergt aanvullende maatregelen in de nationale wetgeving. Volgens artikel 12, lid 3 van de richtlijn moet een meerderheid van de (vertegenwoordigers van) (gewezen) deelnemers én een meerderheid van de (vertegenwoordigers van de) pensioengerechtigden akkoord gaan met een dergelijke collectieve waardeoverdracht.

Staatssecretaris Klijnsma heeft de Tweede Kamer geïnformeerd dat zij voornemens is om hierbij uit te gaan van goedkeuring door een meerderheid van het verantwoordingsorgaan of belanghebbendenorgaan, exclusief de vertegenwoordigers van de werkgever. Voor premiepensioeninstellingen (ppi’s) wil ze uitgaan van instemming van de ondernemingsraad of, wanneer dit niet mogelijk is, door middel van het voorleggen aan alle (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden waarbij een meerderheid van de reacties de doorslag zal geven.

Deze toelichting lijkt meer vraagtekens op te roepen dan dat het de gewenste duidelijkheid biedt.

Goedkeuring door verantwoordingsorgaan, belanghebbendenorgaan of ondernemingsraad

De eerste vraag in dit kader is wat de richtlijn bedoelt met ‘moet van te voren worden goedgekeurd’. Uit het huidige artikel 90 PW in combinatie met artikel 83 PW vloeit als voorwaarde voor collectieve waardeoverdracht voort dat de belanghebbende geen bezwaar heeft geuit jegens de pensioenuitvoerder over de voorgenomen waardeoverdracht. Wordt met een dergelijke passieve vorm van instemming voldaan aan de richtlijn, of vereist een ‘goedkeuring vooraf’ een actievere vorm van instemming van de belanghebbende? De staatssecretaris laat deze vraag in het midden. Daarnaast  maakt de richtlijn geen verschil tussen waardeoverdracht op verzoek van de werkgever of bij liquidatie. Het is dan ook niet uitgesloten dat deze goedkeuringseisen ook gelden bij waardeoverdracht in geval van liquidatie, waar thans geen bezwaarmogelijkheid geldt voor belanghebbenden. Eén en ander zou een aanzienlijke administratieve verzwaring ten opzichte van de huidige praktijk met zich meebrengen, met name indien de eisen van de richtlijn ook van toepassing worden bij nationale waardeoverdrachten (zie hierna).

De tweede vraag in het kader van de goedkeuring is de wijze van besluitvorming. De richtlijn schrijft voor dat een meerderheid van de betrokken deelnemers én een meerderheid van de pensioengerechtigden goedkeuring moet verlenen aan de waardeoverdracht. De staatssecretaris stelt in haar brief voor om voor pensioenfondsen hierbij uit te gaan van een meerderheid van het verantwoordings- of belanghebbendenorgaan. Bij een gewone meerderheid is echter niet per definitie sprake van een juiste toepassing van de richtlijn. Immers, als één van de drie pensioengerechtigden en alle drie werknemersvertegenwoordigers voor de waardeoverdracht zijn, dan is een meerderheid bereikt. Er is echter geen meerderheid van de pensioengerechtigden akkoord. Hier zal rekening mee gehouden moeten worden bij de  implementatie van de richtlijn.

Bij de PPI zou de vereiste goedkeuring verleend moeten worden door de ondernemingsraad, aldus de staatssecretaris. De pensioengerechtigden hebben echter geen zitting in de ondernemingsraad. Met slechts instemming van de ondernemingsraad wordt daardoor niet voldaan aan de richtlijn. De pensioengerechtigden zullen separaat hun goedkeuring moeten verlenen. Mogelijk kan een Vereniging van Pensioengerechtigden hier als vertegenwoordiger worden aangemerkt. Aan de positie van de pensioengerechtigden bij de PPI wordt echter  geen aandacht besteed in de brief van staatssecretaris Klijnsma.

Impact op nationale waardeoverdrachten

De volgende vraag die de brief van de staatssecretaris oproept is in hoeverre deze aanvullende goedkeuringseisen ook bij nationale collectieve waardeoverdrachten zullen gaan gelden. Immers, als bij een collectieve waardeoverdracht van bijvoorbeeld een Nederlandse PPI naar een Belgische OFP instemming nodig is van de ondernemingsraad, dan ligt het voor de hand dat instemming ook is vereist als geen sprake is van een grensoverschrijdende waardeoverdracht. Het maken van onderscheid tussen een nationale waardeoverdracht en een grensoverschrijdende waardeoverdracht lijkt immers in strijd te zijn met de voorschriften van vrij verkeer van kapitaal.

En als de voorgaande vraag bevestigend beantwoord moet worden, dan werpt direct de volgende vraag zich op; moeten deze aanvullende vereisten ook gaan gelden bij verzekerde regelingen? Verzekeraars vallen niet onder de reikwijdte van de IORP2 richtlijn. Echter, als in de nationale wetgeving aanvullende eisen worden gesteld aan waardeoverdrachten vanuit PPI’s en pensioenfondsen, is het in het kader van een level playing field op nationaal niveau dan ook niet wenselijk dat vergelijkbare voorwaarden gaan gelden voor verzekeraars?

Het voorgaande maakt duidelijk dat er veel gezegd kan worden over slechts één artikellid van de richtlijn. De voorwaarden uit de richtlijn voor grensoverschrijdende waardeoverdracht kunnen mogelijk verdergaande consequenties hebben voor de Pensioenwet en de Nederlandse praktijk dan op het eerst gezicht gedacht.